本文作者：李靖宇

通常情况下，USDT作为实施掩饰、隐瞒犯罪所得工具的犯罪活动中，财产犯罪、经济犯罪等不法取得财物的犯罪（上游罪）与掩隐罪是一种先后关系：上游罪必须在法律上和时间上先于掩隐罪，掩隐罪属于后续犯或后行犯。

掩隐罪的本质在于上游犯罪完成之后，通过“使犯罪所得及其产生的收益形成合法外观之新行为”,从而“具体地”阻碍人们对上游犯罪所得及其产生的收益来源和性质的认定。

这种行为不仅放大了上游犯罪的危害后果，而且对国家的金融稳定产生了额外伤害，侵犯了新的法益，不能被上游犯罪所评价，具备独立成罪的条件，是对上游犯罪在获取犯罪所得后，对该犯罪所得又进一步积极实施“漂白”的二次行为。律师在辩护中，判断一个行为是否构成犯罪拥有法益观——法益侵害性判断先行——很重要。

实践中，在利用USDT作为掩隐罪工具的“OTC”（Over-The-Counter）模式中，上游犯罪所得通常转账至“卡农”银行卡，再由“卡农”取出现金，再用“现金”与相关人员兑换USDT。利用USDT特殊性来达到漂白上游犯罪所得来源的目的。

在笔者办理的一起案件中，“卡农”除了替“跑分集团”套现之外，还控告自己合法财产被诈骗，形成“案中之案”、“罪中之罪”，自此该“卡农”还有了诈骗罪被害人的身份。巧合的是：该“卡农”是在配合“跑分集团”取现并交付的同时，将自己的合法财产取现后交付给被派来交易的工具人。“卡农”的这部分合法现金和其他现金同时换成了USDT，USDT又被转入指定的虚拟钱包账户。

如果“跑分集团”的钱款确定是犯罪所得，那么经由USDT掩饰、隐瞒，入罪是没有问题的。在本案中，“卡农”对于自己的合法财产在交付工具人的一瞬间是否能够认为是诈骗罪主体已经实际控制了涉案现金或者USDT就成为了掩隐罪是否具有犯罪可能性的关键。简言之，如果对于现金或者USDT未实际控制，那么便无掩隐罪的犯罪对象（犯罪所得），也就不存在犯罪行为。

那么在本罪的追究中，又该如何定性“实际控制”呢？

笔者认为：上游犯罪人对于犯罪所得的实际控制，是指上游犯罪人对于作为犯罪所得的财物在事实上的控制。这种控制需要达到行为人对于该财物自由使用的程度，既可以由行为人直接控制（如资金进入行为人自己的账户），也可能通过其他人进行控制（如犯罪所得进入行为人可以控制的朋友的账户中）。只要行为人实际控制了该财物，即使对财物没有实际占有、使用或者得到收益，也应认定已经实际控制。

在笔者办理的上述案件中，“卡农”将现金交付工具人之后，“卡农”对现金当然失去了控制。

那么笔者认为这并不意味着上游犯罪人就获得了对现金的控制：

第一，工具人作为转移现金的一环，可能仅仅是基于工作关系在帮助运输，例如闪送、快递等（实践中利用闪送其他物品夹带现金是常态）。这样的身份并非绝对听命于上游犯罪人，上游犯罪人对于工具人并不具备完全的控制，甚至可以说工具人完全有能力和机会去截留现金。从这个角度审视，上游犯罪人对于工具人经手的现金当然也就不具备独立、完全的控制。

第二，在工具人将现金交付给负责“换U”的相关人员后，上游犯罪人不仅没有加强对于现金的控制，相反还进一步地减弱了控制力。这中间就涉及送现金的工具人与换U的参与人的重大区别了——对于“代为送达现金”和“将现金换U”这两个行为对于隐匿现金的容易程度存在重大不同。后者行为实施后，鉴于USDT的特性，上游犯罪人将无法追溯现金去向，很大程度将会永久失去对于现金的控制。因此，在这一环节，上游犯罪人无论是“换U”前或者后均未实际控制USDT。

第三，在“换U”相关人员把USDT转入指定虚拟币账户后，除非该账户被上游犯罪人所掌握，该USDT依旧处于脱离上游犯罪人控制的状态。实质上还应该审视诈骗犯罪嫌疑人和掩隐犯罪嫌疑人是否同一的问题。如果答案是否定的，那么当然没有所谓的实际控制的可能性了。

这么看，在笔者办理的上述案件中，从现金到USDT，上游犯罪人可以说从未染指涉案财物，更遑论随时“取用犯罪所得财物，获得该财物没有客观障碍”。无控制则无掩隐犯罪对象；无犯罪对象则无犯罪完成可能性；犯罪无法完成则掩隐罪不存在。因此，USDT作为掩隐对象要以“实际控制”为前提。

以笔者的经验来看，除了法益观，在办理USDT相关掩隐犯罪中，鉴于USDT的特殊性，把握好上游罪和掩隐罪的紧密联系是不够的，还须厘清二者的界限，切勿落入客观归罪的窠臼。